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《宪法》第31条只赋予了全国人大根据具体情况通过法律规定在特别行政区内实行的制度的权力，而没有赋予全国人大根据具体情况通过法律规定在特别行政区实行的制度的权力，故两个基本法中关于不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变的法律适用范围，从宪法解释学的角度来看，已经明显超出了《宪法》第31条授权的范围，必须基于该条规定的原意予以限缩性解释。

具体而言，可以借鉴规制经济学领域普遍采用的经济性规制和社会性规制二分法，将法律规范分为经济性立法与社会性立法两种类型。在荷兰，事中审查的主体是国务委员会的咨询部。

审查对象范围的扩大又意味着除了全国人大及其常委会，将有更多主体参与审查活动，为此需要建构一套更具包容性的制度框架。例如，美国联邦宪法没有规定行政命令，但美国总统经常在缺少国会立法明确授权的情况下直接诉诸联邦宪法发布此类规范，这就需要运用联邦宪法进行审查。这里主要涉及军事法规和监察法规。2.法律规范的制定依据是法律或授权决定，但法律或授权决定没有形成严密的规范监督框架 在《宪法》之外，《立法法》等法律以及全国人大及其常委会的授权决定也创设了部分规范类型并规定了相应的监督框架，其中可能存在缝隙需要宪法予以填补。在起草阶段，主要由起草机构进行功能性审查。

对于后一种情形，有学者依据法律的法规创造力原则认为它也属于执行性规范，但不能就此排除对其进行合宪性审查的可能。虽然《宪法》《立法法》和其他相关规范为事中审查提供了依据，但总体而言比较笼统和抽象，在审查对象、主体、标准和程序等核心问题上缺少充分的指引或保障，不利于事中审查工作的有序开展。(71)参见浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温行终字第298号行政判决书。

(57)参见甘肃省兰州铁路运输中级人民法院(2017)甘71行初88号行政判决书。与此同时，该原则也在英美法系的行政法中逐渐受到重视。相较之下，刑事量罚作为世界性之难题，在刑法领域受重视程度颇高，相关研究较为深入，已取得了一些较为成熟的成果。⑩参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第239页。

那么，如何从个案诸多情节中提取对量罚有影响的裁罚因素呢？ 上述问题的解决，对于廓清过罚相当原则适用边界，构建行政裁量适宜审查强度，统一司法裁判基准，无疑具有十分重要的意义。(68)需要说明的是，持续时间在有的领域已被作为法定裁罚因素固定下来，如《反垄断法》第49条规定：反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

法院审查行政量罚时，往往把过罚相当原则与比例原则、合理性原则、平等(或公平)原则等行政法一般原则合并适用。在审查量罚适当性时，法院可先行适用过罚相当原则对处罚与违法之间的均衡性作出评判的基础上，如仍具备适用比例原则之条件与必要，不妨再以比例原则为依据对处罚效果加以考量。⑨后来，比例原则在大陆法系被作为行政法一般原则广为接受。(45)此类标准适用于控制行政政策制定裁量权过程中，其审查强度因审查内容不同而发生急剧变化。

(54)原文发表在《行政诉讼法》修改之前，所以用的是显失公正。⑥《陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案》，载《最高人民法院公报》2018年第2期，第45-48页，以下简称陈超案。以民事侵权为例，构成要件可在三种语境上使用：侵权行为构成要件，侵权责任构成要件，损害赔偿责任构成要件。3.以因素功能为标准，分为危害后果裁罚因素与违法可能性裁罚因素。

①在2021年修改《行政处罚法》之前，该款序号为第4条第2款，修改前后内容无变化。(21)See Peter L.Strauss,Administrative Justice in the United States,3rd ed,Carolina Academic Press,2016,p.455. (22)See 401 U.S.402(1971). (23)See 467 U.S.837(1984). (24)See Peter L.Strauss,supra note 23,at 496. (25)参见叶必丰：《行政合理性原则的比较与实证研究》，载《江海学刊》2002年第6期，第123页。

行政裁罚应符合个别案件的妥当性。(61)就过错程度而言，故意显然高于过失。

(39)参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第192页。(12)参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第71-74页。由此可见，法院对于过罚相当原则与行政法一般原则适用关系较为随意，它们之间的界限与衔接亟待厘清。该原则的实定法依据是《行政处罚法》第5条第2款，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第32条以应当方式规定各情节对应的法律后果，但行政机关可在从轻与减轻之间进行选择，因而仍保留有裁量空间。在司法审查标准匹配上，将滥用职权标准摒弃在外。

不同的审查标准选择，除决定了其相应的判决类型外，实际上也体现出了司法对于行政量罚的审查强度。③参见邱基峻、邱铭堂：《论行政法上之平等原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二)，三民书局股份有限公司1997年版，第142页。

关于比例性原则与过罚相当原则的关系，学界目前有两种较有影响的主张。同时，理论界从法教义学视角对司法实践总结出来的酌定裁罚因素及时予以提炼，以便形成一般裁罚审查基准，责无旁贷。

参酌量刑情节类型化范式，并结合行政量罚审查之特殊性，可对裁罚因素内部构成作如下划分： 1.以有无规范依据为标准，分为法定裁罚因素与酌定裁罚因素。(60)参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2017)鄂28行终189号行政判决书。

在刑法中，刑事违法性素有结果无价值论与行为无价值论之争。(87)但这更应当成为一种常态，而不是例外。(43)5 U.S.C.§706(2)(a). (44)See Gary Lawson,Federal Administrative Law,8th ed,West Academic Publishing,2018,p.748. (45)See Christopher R.Stevenson,Abusing Abuse of Discretion:Judicial Review of ERISA Fiduciaries' Discretionary Decisions in Denial of Benefits Cases,Hofstra Lab. Emp.L.J.2009,27,p.115. (46)See Gary Lawson,supra note 48,at 869. (47)See 603F.3d 203,214(3d Cir.2010). (48)See 477F.2d 402(D.C.Cir.1973). (49)See Kristin E.Hickman,Richard J.pierce,Jr,Administrative Law Treatise,3rd ed,Wolters Kluwer,2019,p.1908. (50)同前注(20)，威廉·韦德、克里斯托弗·福赛书，第293页。在实定法中已有一些条款将损害后果作为法定裁罚因素固定下来，(73)但在超出实定法范围后，损害后果就转化为酌定裁罚因素。

无论是就正当性基础，还是现实必要性而言，过罚相当原则均具备成为独立的处罚原则的条件。法院将过罚相当条款同时解读为包含过罚相当原则在内的多个原则，或者解读为某一原则之后，在论证说理过程中复以其他原则指代前一原则，本文将此等情形称作等同型适用。

(20)温斯伯里标准与比例原则多有交叉，甚至前者出现了向后者靠近的趋向。(26)如此一来，合理性原则与过罚相当原则的适用有关，实际上转为比例原则、平等原则与过罚相当原则之间的关系。

蒋红珍教授对比例原则的规范基础从超实证规范与实证法规范、隐含规范与明示规范、诫命性规范与适用性规范等层面逐一作了分析。(五)小结：过罚相当原则之独立性 过罚相当原则与行政法一般原则中的比例原则、平等原则，均可适用于行政量罚审查，但他们有着不同的价值向背，体现着对量罚适当性不同层面的要求。

(56)参见指导案例138号，四川省成都市中级人民法院(2014)成行监字第131号裁定书。过罚相当原则适用之关键在于酌定裁罚因素的定型化，可借鉴刑事量刑经验，在裁罚因素类型化基础上不断尝试提炼常态的酌定裁罚因素。裁量滥用，没有遵守裁量规范的目的。有鉴于此，本文拟在裁判文书梳理基础上，针对过罚相当原则司法适用所呈现出来的与行政法一般原则的适用分际、对不相关考虑及滥用职权标准的可适用性、裁罚因素类型与具体形态等问题展开探究，以期对该原则司法适用准确化、定型化有所裨益。

过罚相当原则自罪刑相适应原则演化而来，过罚相当条款与罪刑相适应条款的内容几近一致。所谓排他型适用，指的是法院仅将过罚相当一般条款解读为过罚相当原则、比例原则、合理性原则等原则中的一种，并单独以该原则作为量罚适当性的审查依据。

毛雷尔教授将裁量瑕疵细化为四种类型：裁量逾越，即未选择裁量规范规定的法律后果。譬如，比例原则在行政罚法上适用广泛，适用类型有三：处罚规定必要性原则，也称处罚谦抑原则。

在审结年份上，此类案件由2011年1例增长至2020年62例，尤其是近5年保持年均超3倍的速度增长。至于无论是以最小损害原则来解释过罚相当，还是以过罚相当来解释比例原则的主张与做法，均属于对二者的混淆与误用。